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O Fundamento da Ilegalidade dos Condomínios Conforme a Lei nº 6.766/79 e Posicionamentos Para Sua Legalidade

O fundamento para que se sustente a ilegalidade dos chamados "condomínios fechados" se funda na não previsão legal para os municípios disporem discricionariamente de suas ruas, vias públicas, praças, conforme a Lei 6.766/79, quando da formação dos “condomínios fechados”, obstando o acesso de pessoas não pertencentes ao condomínio à estes bens públicos. Para respaldar tal posicionamento, que defende o acesso de todas as demais pessoas a estes “bens públicos”, há a menção ao art. 22 da referida lei. O art. 22 utiliza a expressão “domínio do Município”, ou seja, não há domínio dos condôminos pertencentes ao “condomínio fechado”, muito menos da associação criada (pessoa jurídica) em face das vias, praças, espaços livres, etc.

Sem prejuízo da Lei. Nº 6.766/79, ao contrário do posicionamento acima, os Municípios possuem competência para elaborar normas que viriam a regulamentar a criação dos “condomínios fechados”, tais normas poderiam permitir o uso privativo por parte do condomínio fechado das vias públicas, praças, espaços livres e outras edificações mencionadas pelo art. 22 da referida lei.

Faço um pequeno parêntese, pois essa posição se diversifica em duas outras, mas optei por colocá-las genericamente utilizando a palavra “norma”, ou seja, gênero. Há um posicionamento no sentido de que a legislação municipal, as leis propriamente ditas, elaboradas pelo Legislativo Municipal, é que deveria prever tal concessão daqueles bens e vias que são considerados públicos. A outra posição é no sentido de que por atos administrativos, estes proferidos pelo Executivo, seriam o bastante para a permissão/concessão do uso das vias públicas, praças, etc. Em ambas o fundamento é o mesmo, qual seja, são bens do Município, são questões de interesse local, a rua não é rua por ser rua, é assim pela disposição dada pelo Município, através de Lei (espécie – oriunda do Legislativo), ou através de ato administrativo (Executivo). Ressalto que esta é inclusive uma competência constitucional do Município, conforme art. 30, I e II, da Constituição da República de 1988.

Há uma terceira posição que prevê a aplicação da Lei nº 4.591 que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. O quê viria a afastar a aplicação da Lei nº 6.766/79.

Por coincidência, em uma ação que atuei este ano, estudei a aplicação dessas leis a um condomínio ao recorrer de uma sentença proferida com fundamento na Lei nº 4.591, que excluiu a aplicação da Lei nº 6.766/79. Como o leitor notará, há várias peculiaridades jurídicas aplicadas ao caso concreto, entretanto, a parte importante para você é de que, novamente, a posição que considera ilegal a formação de “condomínio fechado” não é absoluta, e muito menos a comumente aplicada. Não reflete muito menos uma, digamos, posição majoritária da doutrina jurídica. Abaixo segue parte do Recurso de Apelação (já deixarei negritado o quê importa para você leitor, se tiver curiosidade pode ler tudo).

Em que pese o vasto conhecimento e o brilhantismo demonstrado na sentença a quo, o douto magistrado equivocou-se ao aplicar ao caso apresentado nos autos a lei de incorporações imobiliárias, Lei nº 4.591/64. Como será demonstrado abaixo, o referido diploma legal aplica-se a uma espécie determinada de condomínios, carreada de requisitos específicos não compatíveis com a divisão de módulos rurais objeto da lide.

A controvérsia que permeou o contraditório girava em torno da aplicação da Lei nº 6.766/79 ao caso em comendo, pois à época do negócio jurídico o imóvel era considerado rural, somente após vindo a ser incluído na zona urbana da cidade de XXXX. Controvérsia, inclusive, sendo objeto de termo de ajuste de conduta assinado junto ao Ministério Público, para regularização da repartição do imóvel em face na nova situação, qual seja, a mudança de zoneamento de rural para urbano.

A Lei n.° 6.766/79, estabelece que o parcelamento do solo para fins urbanos somente é admitido em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica, uma vez definidas pelo plano diretor ou em lei municipal. Por óbvio, a lei excetuou os loteamentos para fins rurais. Preliminarmente, está seria a razão para a não aplicação dos dizeres da Lei nº 6.766/79 ao imóvel em comendo.

Os loteamentos rurais devem observar normas específicas, a saber: Estatuto da Terra (Lei n.° 4.504/64), seu regulamento (Decreto n.° 59.428/64), pela Lei n.° 5.868/72, pelo Decreto-Lei n.° 58/37 e pela Instrução do INCRA n.° 17-b/80.

Essa distinção, imóvel rural e urbano, é importante inclusive para fins fiscais, para diferenciar a incidência de Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural. Cumpre destacar também que é incontroverso que somente após o ano de 2007 (após o negócio jurídico – compra e venda dos módulos rurais) o imóvel passou a ser considerado como imóvel urbano, alterando o imposto devido no próximo exercício, inclusive. Nesse sentido é o ofício do INCRA XXXXX, somente passou a ser área urbana no exercício de XXXX, no mesmo sentido a certidão da Prefeitura Municipal de Betim, fls. XXX, informando que o imóvel passou a se localizar em área urbana a partir de XXXX, de acordo com a Lei 4.574 da mesma data.

A transação entre as partes se deu na alienação de módulos de propriedade rural, como prevê o art. 65 do Estatuto da Terra:

 Art. 65. O imóvel rural não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural. 

Diante destas questões supramencionadas, uma vez que os imóveis se encontravam na zona rural e tinham características de imóveis rurais, tem-se que nenhuma irregularidade foi praticada, pois a Lei que rege o parcelamento de imóveis urbanos não era aplicável ao negócio jurídico celebrado anteriormente, já que o imóvel à época era considerado pela lei e pelas autoridades competentes (Município, INCRA) como sendo imóvel rural, sendo forçoso concluir que nenhuma irregularidade, nenhum ilícito, foi cometido pela recorrente. Tanto que o respeitoso Juízo a quo fundamenta sua sentença condenatória em diploma legal diverso, Lei nº 4.591, lei que disciplina as incorporações imobiliárias, portanto, afastada a incidência de tal lei, afastadas serão as conclusões equivocadas e a tipificação do ato ilícito que ensejou a obrigação de indenizar e a declaração de nulidade do contrato de compra e venda.

O objeto da compra e venda foram frações ideais de um imóvel rural. Nos contratos celebrados e assinados pelos autores consta expressamente a descrição das áreas vendidas, o percentual das mesmas, e em negrito e em caixa alta a informação de o que estava sendo vendido era uma fração ideal em comum de uma gleba maior. Junto aos contratos, todos os autores assinaram também um termo de ajuste entre condôminos , referente aos proprietários de frações ideais dentro de cada módulo rural. Além disso, junto a seus contratos todos assinaram um croqui, onde constava expressamente a informação do módulo e das frações ideais de cada adquirente.

A Lei 4.591/64 disciplina a chamada incorporação imobiliária, que pode ser definida como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial (antes da conclusão das obras), de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, sob o regime de condomínio.

A figura do incorporador deverá observar as condições expressas no art. 32 da Lei 4.591/64, como bem observou o magistrado na sábia sentença, porém equivocou-se ao dirimir o conflito sob a luz do referido diploma legal.

A Lei nº 4.591/64 visa disciplinar condomínio em edificações que tem como finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas (Art. 28, parágrafo único), ou seja, para evocar o estatuto das incorporações imobiliárias é necessário que a atividade em comendo tenha como objeto imóvel que pressuponha a existência de condomínio com edificações presentes, ou futuras, o que não ocorreu na hipótese dos autos. A compra e venda não tinha como finalidade o uso das terras pré-definido, habitacional, comercial, ou qualquer que seja, não há no negócio jurídico o fim necessário para a tipificação da atividade como incorporação imobiliária.

Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

No negócio jurídico em que o objeto é o “condomínio especial previsto na Lei nº 4.591/64, as casas, os apartamentos, as lojas, as salas ou garagens são unidades previamente definidas. Nessa hipótese, quando implantado pelo procedimento previsto na Lei das Incorporações Imobiliárias supracitada, o condômino adere ao projeto de construção, submetendo-se a uma padronização das unidades ditada desde a confecção do projeto. Não há liberdade de escolha do tipo de construção nem do número ou distribuição das peças. Em contrapartida, o condomínio especial apresenta a possibilidade de fechamento da área do empreendimento, pois as ruas, praças e demais equipamentos de lazer são propriedade comum dos condôminos” (Do parcelamento do solo com fins urbanos em zona rural e da aplicação da lei n.° 6.766/79 e do provimento nº 28/04 da cgj/rs (projeto more legal III) - Anelise Grehs Stifelman e Rochelle Jelinek Garcez; Disponível em: < http://www.mp.rs.gov.br/urbanistico/doutrina/id344.htm>).

Conclui-se, por óbvio, que a Lei das incorporações imobiliárias não visa disciplinar condomínio de glebas rurais sem vinculação à edificação, como nos autos, como ocorreu à época do negócio jurídico. Sem a vinculação do imóvel rural às construções (presentes ou futuras) não há condomínio que se sujeite à Lei 4.591/64, como pretende o respeitoso juízo a quo. A destinação dada às frações alienadas foram opções feitas por cada um dos compradores, não havendo empreendimento imobiliário que se amolde à definição de incorporação mobiliária, ou de condomínio destinado a tal. É incontroverso, portanto, que o condomínio proposto na venda dos módulos rurais não tem a tipicidade do regulado neste diploma legal, que em sua essência, possui finalidade urbana, conforme podemos constatar da leitura do seu art. 1º.

Pelo exposto, tendo em vista a situação fática não ser compatível com a aplicação da Lei de Incorporações Imobiliárias, e ter sido esta lei o fundamento para caracterização do suposto ato ilícito, requer seja afastada a aplicação da Lei nº 4.591/64, e por conseqüência, requer a modificação do provimento a quo para que seja julgado improcedente os pedidos de danos morais e materiais, tendo em vista a inexistência do ato ilícito praticado pelos recorrentes.

Achei interessante a menção deste caso concreto para que você leitor veja como na realidade a aplicação de várias leis pode variar. Talvez de acordo com o interesse, ou com as peculiaridades do caso concreto. Temos ali um condomínio que realmente existe, considerado “condomínio fechado” pelo Juiz, e sua decisão se fundamentou na Lei de Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64) e não na Lei nº 6.766/79, conforme a terceira posição que mencionei acima.

Cumpre mencionar que há um projeto de lei que, se aprovado, virá a disciplinar os chamados “condomínios fechados”, a saber, Projeto de Lei nº 3.057, de 2000 (este vive sofrendo alterações). Pode encontrá-lo no link: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/516752.pdf.

Questões Conceituais Sobre Loteamento Fechado e Condomínio Fechado

O chamado loteamento (ou desmembramento) é definido pela Lei nº 6.766/79 em seu art. 2º, § 1º e §2º.

Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

§ 1º - Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

§ 2º- considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

Não há uma diferença conceitual entre o chamado “loteamento fechado” e “condomínio fechado”. Tais expressões podem ser utilizadas como sinônimo, a meu ver, assim como já exposto, a questão atinente à sua legalidade ou não teria haver com o diploma legal que o fundamenta, ou seja, é uma questão legal e não terminológica.

O chamado “loteamento fechado” também não é previsto na Lei nº 6.766/79, portanto, cabível toda a crítica atinente ao “condomínio fechado”, com relação à polêmica das vias públicas, praças e demais bens públicos constantes dentro do condomínio, o quê obstaria o acesso das demais pessoas, que não aquelas pertencentes ao condomínio.

Ao ler que “loteamento fechado” seria legal, provavelmente o respaldo jurídico para tal afirmação é o condomínio previsto na Lei de Incorporações Imobiliárias, Lei nº 4.591/64, também mencionada no tópico anterior.

Conclui-se que “loteamento fechado” seria legal se observado o art. 8 da Lei 4.591/64, enquanto o “condomínio fechado” seria ilegal dada às polêmicas já tratadas à luz da Lei 6.766/79.

Art. 8º Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte:

  a) em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades;

b) em relação às unidades autônomas que constituírem edifícios de dois ou mais pavimentos, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação, aquela que eventualmente for reservada como de utilização exclusiva, correspondente às unidades do edifício, e ainda a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá a cada uma das unidades;

c) serão discriminadas as partes do total do terreno que poderão ser utilizadas em comum pelos titulares de direito sobre os vários tipos de unidades autônomas;

 d) serão discriminadas as áreas que se constituírem em passagem comum para as vias públicas ou para as unidades entre si.

Podemos considerar a afirmação “vi muito artigo falando que loteamento fechado é legal, algo sobre as áreas públicas ainda serem do condomínio, enquanto o mesmo não acontece em condomínios fechados”, como sendo mera confusão quanto à legislação que respalda a constituição do “condomínio fechado”.

Em outras palavras, há “loteamentos fechados”, que também poderão vir a serem “condomínios fechados”, fundamentados na Lei de Incorporações Imobiliárias, Lei 4.591/64, preenchidos os requisitos legais (exemplo, uma gleba comum, um pedaço particular enorme de terra é subdividido e dentro dele são criadas vias, praças e lugares comuns privados, dentro da já propriedade privada); e os “condomínios fechados” que serão fundamentados nas interpretações favoráveis a estes na análise da Lei 6.766/79, qual seja, de que normas municipais (gênero – leis stricto sensu ou atos administrativos de permissão/concessão) poderão dispor a respeito de interesses locais, ou suprindo a omissão da Lei 6.766/79. Esta última posição é passível da aludida polêmica, por isso, dependendo do entendimento, afirmam que “condomínio fechado” seria ilegal, e “loteamento fechado” legal.

O Princípio do Não Confisco Tributário

 O art. 150, inc. IV da Constituição da República de 1988 dá status de garantia constitucional ao contribuinte a proteção a tributos que contenham o chamado efeito confiscatório. Extraído do artigo, o Princípio do Não Confisco, diferentemente de outros princípios de aplicabilidade e interpretação clara, sua compreensão não é de fácil intelecção exigindo do interprete uma análise comedida dos valores que fundamentam o Estado Democrático de Direito quando da aplicação do princípio à hipótese prática.

O que torna o princípio do não confisco de difícil aplicabilidade ao caso concreto é a sua indeterminação no texto constitucional. Ao vedar o confisco, o legislador o fez de forma genérica. Pela leitura do artigo nota-se que o art. 150, inc. IV, da CR/88, se limita a afirmar que é vedado aos entes federativos utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja, usurpar a propriedade do sujeito passivo sob pretextos arrecadatórios. Não há, portanto, na Constituição, tratamento pormenorizado de quais seriam os nortes práticos para a aplicação do tributo.

Cumpre traçar uma pequena ressalva no tocante aos tributos dotados de características extrafiscais, antes de adentramos nas barreiras práticas encontradas na interpretação do princípio do não confisco.

A política extrafiscal é latente na medida em que há o emprego de meios tributários para fins não fiscais para disciplinar determinados comportamentos, quando a estrutura do tributo visa atender situações sociais, políticas, ou econômicas com objetivos diferentes daqueles arrecadatórios. A título exemplificativo cumpre citar alguns tributos dotados de extrafiscalidade, ou seja, aqueles que buscam, como já mencionado, atingir uma finalidade não meramente arrecadatória, corrigindo situações anômalas ou externalidades (reguladores ou regulatórios de mercado). O art. 153, §1º, da Constituição, da prerrogativa ao Poder Executivo para a alteração de alíquotas dos tributos ali elencados.

Em suma, quando se considera a seletividade como uma forma de extrafiscalidade, tem-se a intervenção da política tributária no domínio econômico. São alterações feitas no campo da economia, para dar tratamento especial aos produtos, bens e serviços essenciais (princípio da seletividade), através dos tributos indiretos (extrafiscalidade), ou seja, é a alteração (para menos) de alíquotas (ou até mesmo isenção) na tributação incidente sobre produtos, bens e serviços, dotados de essencialidade, em contrapartida daqueles considerados supérfluos ou luxuosos, que teriam alíquotas mais elevadas.

Feita a ressalva, o ponto incontroverso da conceituação do instituo, seria de que o princípio do não confisco visa resguardar a propriedade do sujeito passivo em face de uma política arrecadatória desarrazoada do ente federativo, que poderia culminar na inoperância da propriedade privada.

Conforme mencionado, de maneira diversa do princípio em estudo, têm-se na Carta Maior vários exemplos de princípios em que a sua aplicabilidade ocorre de forma menos complexa, como por exemplo, o da capacidade contributiva, em especial no que tange aos impostos; o princípio da anterioridade; e também o da irretroatividade. Ao tentarmos aplicar a vedação do confisco o princípio abarcaria o tributo em espécie, em seus vários tipos (impostos, taxas, contribuições, etc.), ou poderia valer a proibição do confisco a toda carga tributária?

Apesar de ser plenamente plausível o esgotamento da capacidade contributiva em conseqüência de uma carga tributária exorbitante, a aplicabilidade do princípio do não confisco por este viés encontra diversas dificuldades de ordem prática. Afinal, existem variadas esferas tributantes, considerando União, Estados, Distrito Federal e Municípios, além da complexidade que o princípio teria de enfrentar na mensuração da carga tributária, diga-se, o total que incide sobre um único sujeito passivo, levando em conta, por óbvio, sua capacidade contributiva. Este empecilho seria traduzido em um conflito iminente no poder de tributar dos entes federativos. Quais tributos (em espécie) seriam reduzidos? Aqueles recolhidos pela União ou pelos Estados e Municípios? Ou haveria a possibilidade de se estabelecer um percentual mínimo na operação renda e carga tributária total?

Em face do sistema tributário brasileiro, o posicionamento que considera possível tratar a carta tributária em sua totalidade como confiscatória, tornaria impossível a aplicação do princípio do não confisco como garantia constitucional ao sujeito passivo. Sem prejuízo da verossimilhança crível da afirmação de que a carga tributária nacional seja confiscatória, nem a doutrina e nem os tribunais apresentam respostas definitivas para o resguardo do contribuinte.

Conclui-se que resta como solução possível, adotar a posição de que o efeito do confisco deverá ser analisado sob o viés do tributo em espécie. Assim, os interpretes e aplicadores do Direito, confrontando determinado tributo, determinada situação fática, e eventual expropriação da capacidade contributiva do sujeito passivo, poderiam auferir se o tributo em comendo estaria fazendo jus à sua função (mantença do Estado) e não produzindo o inconstitucional efeito confiscatório (tributação desarrazoada e desproporcional).

Guarda Compartilhada

 Na maioria dos casos de dissolução do casamento tanto a lei quanto a Jurisprudência Pátria concedem a guarda dos filhos para a mãe. Há um entendimento consolidado que parte do pressuposto de que ela teria mais tempo disponível para se dedicar aos filhos e condição de criá-los com muito mais afeto e carinho em face do denominado “instinto maternal”. Ao pai, restaria apenas um papel secundário de fiscalização, visitação e oferecimento de alimentos, afastando-o, assim, sobremodo da criação diária de seus próprios filhos.

A guarda compartilhada, instituto adotado na França, Inglaterra, Canadá e Estados Unidos, vem sendo aplicada no Brasil com muita discrição. O desejo de ambos os pais em compartilhar da criação da prole comum e desta de manter a comunicação com os mesmos fez surgir esta nova modalidade de guarda. Quando a guarda conjunta é adotada pelos genitores, a autoridade parental (conjunto de atribuições, direitos e deveres dos pais em relação aos filhos) passa a ser exercida conjuntamente, não somente por aquele que tem o convívio diário e mora na mesma residência (genitor possuidor). A dupla custódia visa amenizar o impacto psicológico do fim da relação do casal na vida dos menores. Pelo Decreto nº 99.710/90, o Brasil passou a reconhecer como primordial o interesse da criança para o desenvolvimento de sua personalidade. A Lei do Divórcio e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabelecem que o interesse do menor é soberano.

Em qualquer dos sistemas que adotam esta nova modalidade de guarda, fica visível que, para que se efetive com êxito, mister se faz que os pais tenham um bom relacionamento devendo ser estabelecida em comum acordo entre eles e, não ser imposta pelo juiz, pois sua finalidade é amenizar a situação ao invés de aumentar as discussões porventura existentes entre os genitores.

É crescente no Brasil o número de separações e divórcios, e como conseqüência, dá-se o natural distanciamento entre pais e filhos, já que na grande maioria dos casos, estes ficam sob a guarda e responsabilidade da mãe.

A rotineira fixação de visitas pré-estabelecidas, em dias e condições pactuadas entre os separandos, se mostra muitas vezes insuficiente para atender a expectativa dos filhos, notadamente quando na tenra idade. Certamente, a grande maioria não consegue assimilar e entender a nova situação criada, pois de um dia para o outro, se vêm distanciados do convívio do pai, antes sempre ou quase sempre presente, e agora um mero visitante ocasional.

Parece difícil para os filhos menores, entenderem a nova situação criada, notadamente quando não existe um diálogo franco, aberto, sem subterfúgios, entre pais e filhos, afinal, a interrupção da convivência entre os pais, não significa que ambos, pai e mãe, deixem de amar e de querer bem, seus filhos.

O reflexo da separação, na maioria das vezes, se faz sentir no cotidiano dos filhos, que passam a se sentir desamparados, abandonados, esquecidos, notadamente pelo pai, quando é este que deixa o lar. Tal insatisfação acaba resultando em rebeldia, baixo rendimento escolar, dificuldade no relacionamento com outras crianças, descontrole emocional, dentre outras atitudes negativas, que acabam por afetar grande parte das crianças e adolescentes.

É certo, pois, que o modelo convencional de guarda e visita estabelecido pelos pais, quando da separação ou divórcio, não atende muitas vezes, de forma satisfatória o interesse dos filhos menores, pois estes são surpreendidos com a separação repentina, e não estão preparados para viver a nova situação que acabou de se criada, notadamente no início da separação, quando a mãe geralmente assume o encargo da guarda, com todas as suas conseqüências, também desgastada emocionalmente, e dentro de uma nova realidade econômica, via de regra, difícil de ser superada.

As vantagens da guarda compartilhada para superar tais dificuldades e obstáculos, surgiu em nosso ordenamento jurídico como uma nova forma de relacionamento entre pais e filhos, quando da separação dos pais, e que consiste na possibilidade dos filhos serem assistidos, concomitantemente, por ambos, e estes têm autoridade efetiva para agir e para tomar as decisões necessárias e prontas, quanto ao bem estar dos seus filhos.

Várias são as vantagens, a nosso ver, protagonizadas pela guarda compartilhada, em prol do bem estar dos filhos, e do fortalecimento dos laços de afetividade e confiança entre eles. O maior envolvimento dos pais no cuidado dos filhos; maior contato dos filhos com os pais, estreitando o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos - aumentando, conseqüentemente, o grau de confiança e cumplicidade entre eles; as mães ficam liberadas em parte da responsabilidade da guarda unitária, que vigora como um primado cultural em nossa sociedade, liberando-a para buscar e perseguir outros objetivos, que não seja apenas o de cuidar dos filhos.

Para tanto, o compartilhamento da guarda, exige uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os genitores, além de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas para que sintam segurança, amparo, retaguarda, para um crescimento harmonioso, notadamente no plano emocional e psicológico.

A legislação pátria já dá a base legal para estimular a guarda compartilhada, com uma legislação moderna e avançada, que ainda contrasta com o arraigado preconceito machista, secularmente transmitido, de que o cuidado dos filhos, deve ser tarefa da mãe, cabendo ao pai, a responsabilidade de prover seus alimentos.

O legislador, por outro lado, vem introduzindo paulatinamente no ordenamento jurídico, vários normativos que por certo, acabarão por consolidar a guarda compartilhada, como um instrumento legal hábil para a melhoria da qualidade do relacionamento entre pais separados e seus filhos.
O embasamento jurídico e legal para assegurar a guarda compartilhada como um direito/dever dos pais, com o objetivo de proporcionar aos seus filhos, uma assistência mais efetiva, notadamente no campo emocional, afetivo e educacional.

Basta que se vençam as barreiras culturais decorrentes do preconceito enraizado em nossa sociedade, de que a missão de cuidar dos filhos de pais separados, é primordialmente da mãe.

Por certo, ao longo do tempo, com o estímulo do legislador e com sustentação na jurisprudência de alguns Tribunais, estes mediante uma interpretação mais qualificada da legislação constitucional e infraconstitucional, o instituto da guarda compartilhada acabará vencendo os obstáculos decorrentes do preconceito e da formação cultural de nossa sociedade, e poderá se tornar uma opção de uso comum pelos separandos, pois entendemos, que mais do que uma guarda meramente legal, é um instituto que se impõe como um verdadeiro ato de amor.

A tendência mundial é o reconhecimento da guarda compartilhada como a forma mais adequada e benéfica nas relações entre pais e filhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos desastrosos da maioria das separações.

Conclui-se que resta como solução possível, adotar a posição de que o efeito do confisco deverá ser analisado sob o viés do tributo em espécie. Assim, os interpretes e aplicadores do Direito, confrontando determinado tributo, determinada situação fática, e eventual expropriação da capacidade contributiva do sujeito passivo, poderiam auferir se o tributo em comendo estaria fazendo jus à sua função (mantença do Estado) e não produzindo o inconstitucional efeito confiscatório (tributação desarrazoada e desproporcional).

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